社會正義的實(shí)現(xiàn)，固然需要“良法”作為第一前提，但“徒法不足以自行”，立法層面上的明確規(guī)定從來都不意味著嚴(yán)格執(zhí)法的順理成章
近日，勞動和社會保障部發(fā)布消息稱，《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》將于明年1月1日起正式實(shí)施，該規(guī)定首次明確，用人單位強(qiáng)查乙肝血清學(xué)指標(biāo)將被罰款1000元。
用人單位強(qiáng)查乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)，意在查明求職者是否為乙肝病毒攜帶者，進(jìn)而以此作為是否錄用求職者的條件之一。但從醫(yī)學(xué)的角度講，乙肝病毒攜帶者并不會影響到正常的工作，也不會對其周圍的人造成病毒傳染，所以說，用人單位在體檢標(biāo)準(zhǔn)中設(shè)置乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)一項(xiàng)，實(shí)則構(gòu)成了對求職者嚴(yán)重的就業(yè)歧視。從這個意義上講，《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》首次以“立法”的形式明確“用人單位不得以求職者為傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”原則，并對用人單位強(qiáng)查求職者乙肝血清學(xué)指標(biāo)給予責(zé)令改正并可處以1000元以下罰款的舉措，無疑是對就業(yè)中普遍存在的乙肝歧視的“執(zhí)法宣戰(zhàn)”。
但據(jù)此就認(rèn)為乙肝歧視會壽終正寢，恐怕也有點(diǎn)過于樂觀。社會正義的實(shí)現(xiàn)，固然需要“良法”作為第一前提，但“徒法不足以自行”，立法層面上的明確規(guī)定從來都不意味著嚴(yán)格執(zhí)法的順理成章。更何況，向乙肝歧視甚至就業(yè)歧視宣戰(zhàn)的“良法”早已有之，憲法中平等權(quán)就是遏制乙肝歧視甚至就業(yè)歧視的“尚方寶劍”，而勞動和社會保障部發(fā)布的此規(guī)定，不過是對這一憲法原則的具體細(xì)化而已。
在憲法對平等權(quán)的莊嚴(yán)宣示之下，乙肝歧視甚至就業(yè)歧視依然泛濫成災(zāi)，不僅說明的是“憲法訴訟”在司法實(shí)踐中的闕如，也意味著僅靠立法本身難以讓乙肝歧視壽終正寢，這方面最為荒唐的例證恐怕屬某地招聘公務(wù)員要求女性“雙乳對稱”了。具體到執(zhí)法層面，估計(jì)最受人詬病的當(dāng)屬區(qū)區(qū)1000元以下的罰款，相信不少人都會認(rèn)為這樣的“違法成本”太低，不足以遏制住乙肝歧視泛濫的勢頭。
這其實(shí)是一種誤解，因?yàn)榘凑瘴覈⒎ǚǖ囊?guī)定，勞動和社會保障部制定的行政規(guī)章，只能設(shè)定一定數(shù)量的罰款，它要受國務(wù)院規(guī)定的處罰限額約束，而不能按照自己的意愿“亂世祭重典”。更何況，“重刑主義”的執(zhí)法效果從來都未達(dá)到過人們的預(yù)期，因?yàn)閼土P不是目的，法律的目的在于確保平等就業(yè)權(quán)的落實(shí)。
因此，乙肝歧視壽終正寢還缺乏兩個要件，其一是對執(zhí)法部門“不作為”的懲戒。事實(shí)上，在執(zhí)法層面最關(guān)鍵的或許不是用人單位有無違法行為，而是執(zhí)法部門對違法現(xiàn)象的視而不見，如果法律沒有對執(zhí)法部門的不作為以及求職者對此的救濟(jì)途徑做出明確規(guī)定，恐怕懲處乙肝歧視的執(zhí)法，依然是執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)，而不是保護(hù)求職者法定權(quán)利的必要組成方面。
再一個因素就是司法的作為了。“司法是社會正義的最后一道防線”早已是我們爛熟于心的法治名言，可這樣的法治原則怎樣講都不會“過時”，事實(shí)上，公眾對于乙肝歧視壽終正寢不敢輕言樂觀的心理障礙更多來自對司法的不信任。前段時間在某地的歧視案審理中，司法機(jī)關(guān)竟然以雙方之間有約定的契約自由來否定用人單位存在乙肝歧視，按照這種邏輯，只要在招聘公告中明確寫明的條款看來都算不上就業(yè)歧視了。所以說，要讓乙肝歧視盡快壽終正寢，恐怕立法、執(zhí)法和司法的完善一個都不能少。
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