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“民意”開始在網(wǎng)絡(luò)上現(xiàn)身,不是噓的一聲,而是轟的一聲,不是意見領(lǐng)袖振臂高呼,而是陌生人成群結(jié)隊(duì)。在缺乏程序正義的時(shí)代,“網(wǎng)絡(luò)民意”并不是程序正義的對立面,而是微不足道的替代品。
警惕“民意”是警惕一種會(huì)在民意前失控的制度,而不是警惕站在制度門外的“民眾”,更不意味著知識精英對于一般民眾的藐視。
從劉涌案到蘇秀文“寶馬”案,源自網(wǎng)絡(luò)的民意似乎開始撬起一個(gè)又一個(gè)案件。我們不難在網(wǎng)上看到鋪天蓋地的喊殺之聲,這也許將誘發(fā)2004年中國社會(huì)法治進(jìn)程的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。
因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)就是一個(gè)虛擬的廣場。多年以來,你在現(xiàn)實(shí)的廣場上看不到熱氣騰騰的民意,你在平面媒體上也只能讀到少數(shù)精英的理性評點(diǎn)和被他們“代表”了的間接民意。所以在未有網(wǎng)絡(luò)之前,“民意”是一個(gè)隱身人。直到去年孫志剛之后的一系列案件,“民意”開始在網(wǎng)絡(luò)上現(xiàn)身,不是噓的一聲,而是轟的一聲。不是意見領(lǐng)袖振臂高呼,而是陌生人成群結(jié)隊(duì)。
但學(xué)者們對民意登場的評價(jià)也出現(xiàn)了分歧,以往常說“不殺不足以平民憤”,民憤在哪里呢?在一個(gè)無法為民意表達(dá)提供足夠制度平臺(tái)的稀薄的公共領(lǐng)域,所謂民憤就像游擊隊(duì),埋伏在來自街道角落的臟話和家家戶戶的廚房里,F(xiàn)在,借問民憤何處有?牧童遙指互聯(lián)網(wǎng)。民憤就是成千上萬的帖子,就是變成了印刷體的浩蕩唾沫。于是一些學(xué)者開始擔(dān)憂,在劉涌案和蘇秀文案中,民意已經(jīng)干預(yù)甚至脅迫了司法,那些表達(dá)了民眾樸素正義觀的喊殺之聲,是否傷害了一個(gè)法治社會(huì)引為驕傲的“程序正義”?難道傳說中的“多數(shù)人暴政”,來得如此之快,如此不講道理?
應(yīng)該說對民意的警惕和預(yù)防,的確是憲政民主的一個(gè)基本理念。憲政的意思不僅是限制政府權(quán)力,也要限制“人民”的權(quán)力。因?yàn)閼椪膶?shí)質(zhì)就是限制主權(quán)者,“主權(quán)在君”就虛君,“主權(quán)在民”就虛民,主權(quán)在老婆就要“虛妻”!疤撁瘛庇袃蓚(gè)最重要的手段,一是代議制度,二就是司法獨(dú)立和違憲審查。
一種溫和的看法是,建議通過陪審團(tuán)制度來吸納民意,一般認(rèn)為陪審團(tuán)是無法被收買的,陪審團(tuán)也因?yàn)槔媪鲋辛⒍茏畲蠡貙?shí)現(xiàn)程序正義。不過我們看在擁有古老法治傳統(tǒng)的英國,歷史上一些著名冤案卻也幾乎都是陪審團(tuán)在激情之下做出的。如1953年一個(gè)有智障的青年人戴瑞克,因他的同伴殺死了一名警官潛逃,而被陪審團(tuán)當(dāng)作替罪羊裁定有罪。對這一案件的反思和抗議直接促使了英國死刑制度的廢除。
民意或民憤的非理性,可能出自一種移情作用。即在信息不充分的情形下,人們很容易把長期以來或在特定事件中激發(fā)的憤怒,遷怒于一個(gè)具體的被告,這時(shí)對他的審判就成了一種政治儀式,對他的懲罰也成了一種公開的獻(xiàn)祭。如在英國的上述冤案中,這樣的“民意”滲透進(jìn)陪審團(tuán),擁有生殺大權(quán),就十分危險(xiǎn)。
民意可能是非理性的,還因某些時(shí)候多數(shù)人的意志和欲望完全可能受制于主流的意見 某些場合下越是非理性和情緒化的意見就越是容易成為主流。
但在劉涌和“寶馬”案中,網(wǎng)絡(luò)民意的沸騰并不是負(fù)面的。批評民意的人沒有注意到“網(wǎng)絡(luò)民意”只是一種制度外的輿論。它并沒有進(jìn)入和干擾訴訟程序。一些學(xué)者對案件中沸騰民意的某種敵視顯然是戲劇化了。輿論只在制度和程序之外鬧騰 而一種良好的司法和政治制度就是要經(jīng)得起人們站在制度外鬧騰。在法庭外、議會(huì)外和政府大樓外鬧得再兇,一種法治秩序也應(yīng)該具有做出吸納或拒絕的理性能力,并因?yàn)樗痉ㄖ贫鹊倪\(yùn)作具有程序正義,無論這次吸納或下次拒絕都不會(huì)危及政治秩序的說服力。
當(dāng)然我們目前沒有這樣的制度環(huán)境,但你只能去要求一個(gè)在民意面前表現(xiàn)得更好、更得體的制度,而不能要求民眾在受到傷害后,永遠(yuǎn)像紳士一樣保持理性和矜持。
民意自古以來就是非理性的,否則還要憲政制度做什么呢?警惕“民意”是警惕一種會(huì)在民意前失控的制度,而不是警惕站在制度門外的“民眾”,更不意味著知識精英對于一般民眾的藐視。
“正當(dāng)”不是一個(gè)理念,而是一種稀缺資源,是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)上的判斷和積累過程。只有在一個(gè)罪人因?yàn)樽鹬爻绦蛞?guī)則而被漏網(wǎng)之前,先有十個(gè)、一百個(gè)無辜者因?yàn)樽鹬爻绦蛞?guī)則而受到保護(hù),這樣的程序才可能“正義”,這樣的代價(jià)才是一個(gè)轉(zhuǎn)型社會(huì)可欲的。這樣的“程序正義”才和中國當(dāng)代社會(huì)有血肉關(guān)系,才能贏得老百姓對法治最起碼的信心。否則“程序正義”就是一個(gè)虛假的和中國的民眾無關(guān)的理論假設(shè)。
司法獨(dú)立是最基本的程序正義。在缺乏程序正義的時(shí)代,“網(wǎng)絡(luò)民意”并不是程序正義的對立面,而是微不足道的替代品。如果司法在這樣的民意面前頻頻失態(tài),那么民意就可能成為推動(dòng)制度變遷的催化劑。