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　　刑法學(xué)博士談許霆案：法官其實有權(quán)靈活糾偏

　　當(dāng)銀行成了“許霆”，為何卻啥事也沒有？

　　許霆惡意取款被判無期一案昨日傳出新消息，許霆的律師透露，廣東省高院將裁定撤銷廣州市中院一審判決，如無意外，該案將于本周前后發(fā)回重審。

　　但省高院相關(guān)人士接受采訪時表示，目前案件尚在二審訴訟程序中，沒下裁定書，審理結(jié)果尚無定論。

　　據(jù)了解，由于案件事實清楚，廣東省高院此次二審采取了不公開審判的方式，由3名法官組成合議庭進(jìn)行書面審理。許霆的律師吳義春稱，經(jīng)過二審，廣東省高院可能裁定撤銷一審的“無期徒刑”判決。如無意外，本案將于本周前后被發(fā)回廣州市中級人民法院重審。高院發(fā)回重審的裁定書應(yīng)該會在本周內(nèi)送出。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理”，而其中第三項為“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”。

　　“我們現(xiàn)在還沒有收到法院的書面通知。如果本案真被發(fā)回中院重審，按照相關(guān)法律，那就說明許霆案原本的一審無期判決已經(jīng)被取消了，這是一個前提條件�！眳橇x春說。

　　吳義春表示，如果重新一審，就需要重新準(zhǔn)備相關(guān)辯護(hù)材料，最長可能會持續(xù)兩個半月的時間。如果代理人許霆對此次審判結(jié)果不服，還可提起上訴。

　　記者就此采訪省高院時，該院相關(guān)人士介紹，目前案件尚在二審訴訟程序中，沒下裁定書，審理結(jié)果尚無定論。

　　　　觀點碰撞

　　　　無罪

　　(許霆的行為)本身就是不可復(fù)制、不可模仿的，其幾率與中彩票頭獎相當(dāng)，所以在社會上也根本不存在帶來示范效應(yīng)而必須動用刑罰手段進(jìn)行嚴(yán)厲防范、嚴(yán)厲打擊。

　　———被告律師吳義春

　　有罪

　　利用這種瑕疵，獲得銀行財產(chǎn)后逃跑，其行為本身顯然有著相當(dāng)?shù)纳鐣�危害性。如果這種行為不追究刑事責(zé)任，則無異于對這種惡意的鼓勵，其社會效果可想而知。

　　———新疆西部律師事務(wù)所張元欣律師

　　許霆案一審判無期的消息引起各界熱議，有罪？無罪？應(yīng)輕判？應(yīng)重判？律師界對此也有不同看法。“自動柜員機是共同犯罪”“金融機構(gòu)錯在先，誘惑在先”……各方觀點碰撞，成為讀者關(guān)注焦點，有的甚至參與其間。

　　被告律師：沒到非動刑罰不可

　　被告律師吳義春在二審中為許霆作無罪辯護(hù)。其辨護(hù)詞說，一種行為是否構(gòu)成犯罪，本質(zhì)特征是該行為是否具有刑法意義上的社會危害性，正如《刑法》第13條第二款所規(guī)定的，如果情節(jié)顯著輕微危害不大的，就不認(rèn)為是犯罪。

　　本案中，被告人許霆的行為是否到了非動用刑罰不可的程度呢？顯然不是。因為許霆首先是在出錯的自動柜員機誘惑下實施了兩次共計171筆的取款行為，其這種占有故意也是在自動柜員機錯誤程序的引誘下一步步生成，帶有不可思議、令人深感意外的偶然性，與其他侵犯財產(chǎn)型犯罪先期就生成的主觀占有故意、行為人積極追求非法占有的目的相比，更多的還是面對突如其來的誘惑，來自道德層面上的意志薄弱和貪利心理使然。

　　其次，被告人的行為是在出錯柜員機的“主動”配合下完成的，從一定意義上講，自動柜員機在本案中實際上處于共犯的地位，被告人許霆的行為與日常所見的各類侵財型犯罪相比，本身就是不可復(fù)制、不可模仿的，其幾率與中彩票頭獎相當(dāng)，所以在社會上也根本不存在帶來示范效應(yīng)而必須動用刑罰手段進(jìn)行嚴(yán)厲防范、嚴(yán)厲打擊。

　　第三、銀行事后馬上通過相應(yīng)的民事方式，由自動柜員機的系統(tǒng)維護(hù)商處得到了全面及時的賠償，這一方面說明其所受的實際損失已減小甚至完全得到了彌補，另一方面從及時能得到賠償本身也說明通過非刑事方式就已經(jīng)足以維護(hù)其合法權(quán)益，從而證實本案的社會危害性確實能以非刑罰的方式就可以基本消除，沒有達(dá)到非動用刑罰不可的激烈程度。

　　旁觀律師：金融詐騙宜判五年

　　新疆西部律師事務(wù)所張元欣律師在深入研究許霆案后，認(rèn)為許霆犯的是金融卡詐騙罪，判刑5年左右較為合適。

　　張元欣研究許霆案之后，認(rèn)為現(xiàn)有的一審判決是一個非典型犯罪行為的典型性判決，故才引起社會如此熱議……

　　張元欣認(rèn)為，許霆的取款方式本身是公開的正常行為，其在取款時，使用的是自己的真實銀行卡，也就是說，他沒有對銀行隱瞞自己的身份�！斑@和在戰(zhàn)爭年代取走糧食留下收條的行為一樣，不是秘密竊取的方式，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊”。

　　張還表示，目前受賄18萬元判3年，貪污3個億判死緩，從ATM惡意取款17.5萬元卻要判無期，這樣判決無疑傷害了司法正義，無論如何不能給人以正義之感。

　　同時，張元欣表示，許霆案應(yīng)追刑責(zé)�！懊髦狝TM機有瑕疵，以占有為目的，利用這種瑕疵，獲得銀行財產(chǎn)后逃跑，其行為本身顯然有著相當(dāng)?shù)纳鐣�危害性。如果這種行為不追究刑事責(zé)任，則無異于對這種惡意的鼓勵，其社會效果可想而知”。

　　張認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的適合要件，詐騙罪和信用卡詐騙罪都成立，但更切近適用后者。許霆的行為在金融領(lǐng)域?qū)儆谕钢Щ蛘哒f惡意透支，屬金融詐騙罪，具體應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙�！半m說許霆用的可能不是信用卡，是一般的銀行卡。但這并不妨害其詐騙罪的客觀要件的構(gòu)成”。

　　張認(rèn)為，考慮銀行本身存在的過錯及人性共有的弱點，許霆應(yīng)當(dāng)從輕判決，5年左右有期徒刑比較適當(dāng)。

　　個別市民：類似通奸應(yīng)判無罪

　　市民王先生對許霆案表現(xiàn)得比較激動，他認(rèn)為，如果把搶劫比作強奸的話，許霆搶劫金融機構(gòu)(何況是盜竊)，是金融機構(gòu)錯在先，誘惑在先，許霆多拿了錢的行為，與金融機構(gòu)間最多也只能算通奸，且金融機構(gòu)還有色誘之嫌�！岸�通奸按現(xiàn)行法律是無罪的。1次和170次是一樣的無罪”。

　　王先生認(rèn)為，法律“應(yīng)該向處于明顯弱勢地位的民眾作一點傾斜”。 (記者 周皓 吳秀云 楊曉紅）