《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》公布至今，已逾半年。新拆遷條例何時出臺，還是個未知數(shù)。各地不時發(fā)生的強拆事件強化著公眾的擔(dān)憂：新拆遷條例是否難產(chǎn)，會否“胎死腹中”？

　　法治遲遲不至，多地傳出被拆遷人為捍衛(wèi)私產(chǎn)而不惜動武的個案，還有拆遷人員倒在了被拆遷人的菜刀之下。以刑法治理暴力反拆遷并不有效，這類“選擇性執(zhí)法”反會激發(fā)拆遷中的對抗。若暴力拆遷能得以治理，何來如此普遍的暴力反拆遷？

　　所以，將解決當(dāng)下的拆遷困境，樂觀地寄托于“拆遷變法”，本就打錯了靶子�，F(xiàn)行的“拆遷條例”，雖被普遍認(rèn)為是“天怒人怨”的惡法，但這項“惡法”也并不支持“暴力拆遷”。未達成拆遷協(xié)議之前，征收并未完成，產(chǎn)權(quán)仍在被拆遷人手中，暴力拆遷就是故意毀壞公私財物，就是非法侵入他人住宅，這在刑法里有明確的罪刑�？煽纯床疬w中的暴力紛爭，施暴者幾乎不受刑事追究。刑法都得不到執(zhí)行，“拆遷變法”之后，也不過是一個“條例”，又如何一定能得到遵循？

　　那個被望眼欲穿的“新拆遷條例”其實也無可期待。以新條例替代舊條例并非“拆遷變法”的上策。要“變法”，就得變行政機關(guān)制定的“條例”為立法機關(guān)制定的“法律”。

　　在應(yīng)然上，現(xiàn)有的“拆遷條例”有違憲之嫌，仍以“條例”來替代“條例”，不管新的“條例”多么偏向民生民情、注入多少人文關(guān)懷，它也只是個“條例”。而在立法的程序規(guī)范上，“征收法”因涉及對“非國有財產(chǎn)的征收”，只能制定“法律”。換言之，“征收法”只能由人大或人大常委會審議通過，行政機關(guān)無權(quán)制定。

　　從立法的角度看，國務(wù)院法制辦公布的這個“意見稿”，其實和一個公民提出的某些立法建言沒有區(qū)別。

　　“征求意見稿”的名稱也清晰地表明了這一點，用“征收與補償條例”而不用“拆遷條例”，這是因為，拆遷根本不需要立法。拆遷的前提是征收，如征收依法完成，該怎么拆就怎么拆。如果征收還沒完成，拆遷就不能啟動。以此對比當(dāng)下的拆遷，我們所欠缺的，實是“征收立法”，而非“拆遷條例”。無征收即無補償，無征收即無拆遷，無補償亦無拆遷，在一輪又一輪的輿論動員之后，這些常識已經(jīng)廣為人知。

　　就征收而言，行政機關(guān)是作為一方當(dāng)事人而存在的。因征收而產(chǎn)生的爭議，只能交由第三方加以解決。所以，明確征收糾紛的司法救濟渠道，實則涉及司法權(quán)與行政權(quán)的配置。一部法案涉及權(quán)力與權(quán)利，權(quán)力與權(quán)力的調(diào)整，當(dāng)然不能交給作為一方當(dāng)事人的行政部門來進行。

　　默認(rèn)行政權(quán)有配置公民權(quán)利和司法權(quán)力的“無上之權(quán)”，實則是將行政權(quán)置于公民權(quán)利與司法權(quán)力之上。法治之下的政府只能是“有限政府”，行政權(quán)只能有所為有所不為。若行政權(quán)擁有配置公民權(quán)利與司法權(quán)力的力量，制約就不存在了。說千道萬，對行政權(quán)的制約才是“征收立法”的本質(zhì)。

　　多數(shù)媒體相信，“地方阻力”是“拆遷變法”難產(chǎn)的主要原因。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“地方阻力”確實存在，只不過，此“地方阻力”用“地方官員阻力”或“地方行政阻力”來表述更為準(zhǔn)確。來自地方的多數(shù)民意仍在努力推動廢止現(xiàn)行“拆遷條例”，并推進“征收立法”。排除行政阻力絕不能靠行政權(quán)的自我覺醒，對“拆遷條例”這項行政法規(guī)寄予太多厚望，本就太過樂觀。 (王琳，海南大學(xué)法學(xué)院副教授)