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　　“大家已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，條例修改時(shí)應(yīng)該明確規(guī)定征收，區(qū)分征收拆遷和協(xié)議拆遷；同時(shí)對(duì)公共利益也應(yīng)作描述性規(guī)定�！�12月16日，北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授沈巋應(yīng)邀出席了國務(wù)院法制辦主持召開的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》座談會(huì)。座談會(huì)結(jié)束后不久，他就接受了本報(bào)記者的采訪。

　　同沈巋一起應(yīng)邀與會(huì)的有北大法學(xué)院的王錫鋅、姜明安、錢明星三位教授，另一位教授陳端洪因安排有其他事務(wù)未能到會(huì)。與會(huì)的還有中國社科院法學(xué)所研究員梁慧星，中國人民大學(xué)教授王利明、王軼，中國政法大學(xué)教授應(yīng)松年、薛剛凌等專家學(xué)者。

　　12月7日，北大法學(xué)院5位教授以普通公民的名義向全國人大常委會(huì)發(fā)出了關(guān)于對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》進(jìn)行審查的建議書。建議書指出，拆遷條例與憲法、物權(quán)法的規(guī)定存在抵觸，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)拆遷條例進(jìn)行審查。

　　一石激起千層浪。在建議書的背后，是各地不斷發(fā)生的拆遷事件：2008年6月，上海市閔行區(qū)潘蓉夫婦因?yàn)榭咕懿疬w向推土機(jī)投擲自制燃燒瓶，后來夫妻均被判妨害公務(wù)罪，丈夫獲刑8個(gè)月；今年11月13日，成都市金牛區(qū)居民唐福珍為阻止城管隊(duì)員拆遷，往自己身上傾倒汽油并引燃，重傷入院16天后死亡……

　　一紙建議書，把公眾對(duì)拆遷問題的關(guān)注聚焦在了制度層面。人們追問的是，拆遷條例到底有什么缺陷？通過怎樣的制度設(shè)計(jì)，才能避免拆遷悲劇重演？

　　據(jù)沈巋介紹，這其實(shí)已是國務(wù)院法制辦第三次舉行拆遷條例修改的專家座談會(huì)。會(huì)上，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)介紹了拆遷條例修改的進(jìn)展、存在的問題和下一步打算，并聽取了專家意見。同時(shí)，一份拆遷條例修訂草案提交大家討論，但具體內(nèi)容還不便透露。

　　“座談會(huì)氣氛非常好，大家充分表達(dá)了自己的意見，對(duì)修訂草案評(píng)價(jià)也很高�？梢钥闯觯瑖鴦�(wù)院對(duì)拆遷條例的修改高度重視�！蓖蹂a鋅也告訴本報(bào)記者。

　　此前，多名專家在接受采訪時(shí)都指陳拆遷條例的弊端和修改的急迫。

　　“征收拆遷和協(xié)議拆遷是否得到區(qū)分,是物權(quán)法能否落實(shí)的試金石”

　　“拆遷條例和物權(quán)法相抵觸的地方,就在于沒有區(qū)分征收拆遷和協(xié)議拆遷�！敝袊�人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、民法學(xué)者王軼說。

　　物權(quán)法第42條規(guī)定,為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償,維護(hù)被征收人的合法權(quán)益;征收個(gè)人住宅的,還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。

　　而頒布于2001年的拆遷條例規(guī)定的拆遷事由,只是“為了加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理,維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益,保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”。整部條例中甚至沒有提到征收。

　　王軼表示,根據(jù)物權(quán)法,征收拆遷必須是為了公共利益的需要,由地方政府依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序決定,是否拆遷無需征得被拆遷人同意,但必須給予合理的補(bǔ)償;協(xié)議拆遷則應(yīng)由雙方平等協(xié)商,自主決定是否拆遷以及如何補(bǔ)償,是典型的合同行為。

　　由于沒有區(qū)分拆遷的不同性質(zhì),許多地方的拆遷活動(dòng)往往呈現(xiàn)一種“四不像”狀態(tài)。首先,地方政府根據(jù)城市規(guī)劃發(fā)布拆遷公告,在這個(gè)環(huán)節(jié),拆不拆不由房屋所有者決定,看上去是出于公共利益的征收拆遷。與此同時(shí),拆遷條例第13條又要求,拆遷人與被拆遷人應(yīng)當(dāng)就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額等訂立協(xié)議,而按照規(guī)定,拆遷人是指“取得房屋拆遷許可證的單位”而不是國家,這里拆遷雙方似乎是居于平等的地位在進(jìn)行協(xié)商,又像是協(xié)議拆遷行為。

　　此外,拆遷條例第16條還規(guī)定,拆遷雙方如果達(dá)不成協(xié)議,應(yīng)申請(qǐng)由房屋拆遷管理部門裁決。如果對(duì)裁決不服,可以向法院起訴。但拆遷人已經(jīng)給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的,訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。

　　在2007年5月,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授馮玉軍就在本報(bào)撰文,指出拆遷條例的這些規(guī)定使得“補(bǔ)償協(xié)議往往徒具民事協(xié)議之名而無平等協(xié)商之實(shí)”,“開發(fā)商得到高于普通居民的法律保護(hù)”。

　　“征收拆遷和協(xié)議拆遷是否在法律上得到區(qū)分,是物權(quán)法能否落實(shí)的試金石�！蓖踺W直言。令他欣喜的是,今天的座談會(huì)上已經(jīng)達(dá)成共識(shí),拆遷條例的修改應(yīng)該增加規(guī)定征收,并區(qū)分征收拆遷和協(xié)議拆遷。“我還建議,條例的名稱也應(yīng)有所調(diào)整�！彼�說。

　　“先征收、補(bǔ)償,再拆遷,這個(gè)程序本來很清楚,現(xiàn)在被人為復(fù)雜化了”

　　在上海的潘蓉事件中,潘蓉一家居住的四層小樓面積達(dá)480平米,最終獲得的補(bǔ)償款只有118萬余元。事實(shí)上,近來曝光的多起拆遷案件,導(dǎo)火索大多在于補(bǔ)償。這涉及到區(qū)分征收拆遷和協(xié)議拆遷之后的另一個(gè)問題,即征收、補(bǔ)償和拆遷三者的關(guān)系。

　　北大5位教授的建議書已經(jīng)明確指出了癥結(jié)所在。在出于公共利益需要進(jìn)行的征收拆遷中,按照憲法和物權(quán)法的規(guī)定,補(bǔ)償是征收合法有效的構(gòu)成要件,應(yīng)當(dāng)在房屋拆遷之前完成。而在拆遷條例第三章“拆遷補(bǔ)償與安置”的具體規(guī)定中,補(bǔ)償與征收切割開了,補(bǔ)償從征收程序的一部分變成了拆遷程序的一部分,這實(shí)質(zhì)上將本應(yīng)在征收階段解決的補(bǔ)償問題拖后到了拆遷階段。

　　“征收本質(zhì)上是一種行政強(qiáng)制,要完成征收行為就必須進(jìn)行補(bǔ)償,兩者不可分。先征收、補(bǔ)償,然后再拆遷,這個(gè)程序本來是很清楚的,現(xiàn)在被人為復(fù)雜化了。”王錫鋅進(jìn)一步分析說,這樣一來,拆還是不拆已經(jīng)不能談,被拆遷人只能寄望于獲得合理補(bǔ)償。再加上被拆遷人處于弱勢(shì)地位,基本沒有討價(jià)還價(jià)的能力,最終導(dǎo)致他們以暴力抗拒拆遷。

　　王軼也提醒說,被拆遷的房屋不少都是居民的住房或者門面房。如果先拆遷再補(bǔ)償,那么很多人的正常居住條件和謀生手段就得不到保障�！笆窍妊a(bǔ)償?shù)轿辉俨疬w,還是先拆遷再補(bǔ)償,這個(gè)邏輯其實(shí)很簡(jiǎn)單。”

　　由此來看各種拆遷事件,問題已經(jīng)不限于拆遷條例,更在于立法的倒置。“我們現(xiàn)在沒有征收補(bǔ)償法,卻已經(jīng)有了拆遷條例這個(gè)尾巴。根本性的問題是要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收補(bǔ)償立法。”王錫鋅說。

　　沈巋表示,座談會(huì)上專家也提了這些意見。但拆遷條例只涉及城市拆遷,征收補(bǔ)償法還包括農(nóng)村建設(shè)用地的征收,問題更加復(fù)雜�！傲⒎ㄊ且粋�(gè)審慎理性的過程,現(xiàn)在還不到統(tǒng)一立法的時(shí)候�！�

　　“在法律上對(duì)公共利益作出原則規(guī)定,同時(shí)設(shè)計(jì)一套認(rèn)定程序,避免符號(hào)化”

　　在上海,潘蓉夫婦的小樓被拆遷,是為了建設(shè)虹橋機(jī)場(chǎng)樞紐；在成都,唐福珍家被拆遷是為了建設(shè)污水處理廠,都是為了公共利益。在拆遷活動(dòng)中,“公共利益”是反復(fù)出現(xiàn)的一個(gè)概念。但在法律上,公共利益并沒有明確的界定,以至于在轟轟烈烈的拆遷運(yùn)動(dòng)中,經(jīng)常被異化為一個(gè)符號(hào)。

　　“現(xiàn)在相當(dāng)一部分拆遷都不是為了公共利益,而是進(jìn)行商業(yè)開發(fā)�！蓖踺W坦言。

　　參與過物權(quán)法立法的王軼解釋說,制定物權(quán)法的時(shí)候沒有界定公共利益的概念或者對(duì)公共利益做出明確的類型列舉,是因?yàn)楣�共利益�?nèi)涵和外延都不明確,而且具有“與時(shí)俱進(jìn)”的特點(diǎn),但是“大家認(rèn)為,應(yīng)該有一套確定公共利益的程序,政府應(yīng)當(dāng)依照權(quán)限和程序決定能否實(shí)施征收行為。同時(shí)也要有救濟(jì)的機(jī)制,賦予司法機(jī)關(guān)裁判權(quán)。如果公民認(rèn)為政府的征收行為不是出于公共利益,就應(yīng)該允許他到法院提起行政訴訟,最終由法院來裁定�！�

　　在一些國家,法律也沒有對(duì)公共利益作出明確規(guī)定,但并不妨礙對(duì)公共利益的認(rèn)定。王錫鋅也表示:“可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn),在法律上對(duì)公共利益作出原則性規(guī)定,同時(shí)設(shè)計(jì)一套認(rèn)定程序,避免在拆遷中被符號(hào)化�！笔紫仁枪�開,同時(shí)要讓公眾參與討論,保證各方面都能充分表達(dá)意見。這樣,在認(rèn)定公共利益的時(shí)候,就能防止地方政府自說自話濫用行政權(quán)力。

　　“座談會(huì)上已經(jīng)達(dá)成共識(shí),對(duì)公共利益要作列舉性、描述性的規(guī)定,對(duì)公共利益討論的程序也要作出規(guī)定�！蓖蹂a鋅明確表示�！拔覀円蚕Ｍ麠l例修改的過程能盡可能快一點(diǎn),但立法要慎重,要在效率和質(zhì)量上取得平衡�！�

　　“憲法需要長(zhǎng)出牙齒,立法法的規(guī)定需要落實(shí),審查機(jī)制必須運(yùn)轉(zhuǎn)起來”

　　北大5位教授提交的建議書在直指拆遷條例諸多弊病的同時(shí),也把違憲、違法審查制度引入了公眾視野。

　　據(jù)了解,2007年物權(quán)法實(shí)施后,拆遷條例的存廢就一直爭(zhēng)議不斷。目前,5位教授也沒有收到有關(guān)方面對(duì)建議書的正式回應(yīng)。國務(wù)院法制辦官方網(wǎng)站在回答網(wǎng)友拆遷條例是否廢止的問題時(shí)稱,拆遷條例仍然有效。

　　“拆遷條例仍然有效是一個(gè)事實(shí),但是否合憲合法,是一個(gè)法律判斷,有關(guān)方面應(yīng)該有一個(gè)說法。”王錫鋅說。

　　我國的憲法和立法法已經(jīng)確立起了違憲、違法審查制度。按照立法法第90條的規(guī)定,對(duì)于法規(guī)的審查權(quán)由全國人大的各專門委員會(huì)行使,由國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級(jí)地方人大常委會(huì)向全國人大常委會(huì)提出審查要求,由社會(huì)上的公民、法人和其他社會(huì)組織提出審查建議。

　　2004年5月,全國人大常委會(huì)法工委成立了法規(guī)備案審查室,負(fù)責(zé)對(duì)審查要求和審查建議進(jìn)行先期研究,確認(rèn)是否進(jìn)入啟動(dòng)程序,然后交由各專門委員會(huì)進(jìn)行審查。

　　據(jù)王錫鋅統(tǒng)計(jì),2000年立法法實(shí)施以來,公民個(gè)人提出的違憲、違法審查建議已有四五十件,但全國人大常委會(huì)迄今沒有撤銷過一件行政法規(guī)或地方性法規(guī)、自治條例、單行條例�！皯椃ㄐ枰�長(zhǎng)出牙齒,立法法的規(guī)定需要落實(shí)。我們已經(jīng)確立了審查機(jī)制,就必須運(yùn)轉(zhuǎn)起來�！彼�說。

　　王軼則表示,現(xiàn)在學(xué)界對(duì)違憲、違法審查的程序、機(jī)構(gòu)設(shè)置等還存有爭(zhēng)議。這項(xiàng)制度的建立和完善,已經(jīng)超越了一部法律法規(guī)本身�！艾F(xiàn)在法規(guī)備案審查室的工作主要還是采取個(gè)別溝通的方式。我覺得應(yīng)將他們的工作進(jìn)一步制度化,尋找法制化的解決方案,摸著石頭過河,探索一條中國自己的道路�！�(記者　袁祥 王逸吟)

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　　法律法規(guī)摘錄

　　憲法第13條公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。

　　國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。

　　國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。

　　物權(quán)法第42條為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。

　　征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。

　　城市房屋拆遷管理?xiàng)l例第1條為了加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行，制定本條例。

　　專家學(xué)者聲音

　　“我們認(rèn)為，國務(wù)院2001年6月6日頒布、2001年11月1日開始施行并沿用至今的城市房屋拆遷管理?xiàng)l例，與憲法、物權(quán)法、房地產(chǎn)管理法保護(hù)公民房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的原則和具體規(guī)定存在抵觸，這導(dǎo)致了城市發(fā)展與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)兩者間關(guān)系的扭曲。立法機(jī)關(guān)應(yīng)以法制協(xié)調(diào)統(tǒng)一原則為基礎(chǔ)，對(duì)條例進(jìn)行審查，以建立合法、公平、公正的房屋拆遷法律關(guān)系�！�

　　——北大5教授給全國人大常委會(huì)的《對(duì)〈城市房屋拆遷管理?xiàng)l例〉進(jìn)行審查的建議》

　　“拆遷條例第一條中說的‘建設(shè)項(xiàng)目’主要是指商業(yè)項(xiàng)目，不是說公共利益，比如修機(jī)場(chǎng)、高速路、公立醫(yī)院。

　　我們講法治，憲法是最高的，2004年(憲法修改)就限定了征收的公共利益要求，2007年物權(quán)法具體化，不能允許一些地方政府動(dòng)用公權(quán)力去為企業(yè)拆老百姓的房子，憲法和物權(quán)法絕對(duì)不能允許這樣做�！�

　　——中國社科院法學(xué)所研究員　梁慧星

　　“《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》助長(zhǎng)了一些地方領(lǐng)導(dǎo)人違反科學(xué)發(fā)展觀，過分依賴‘賣地’和發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)，發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展思路、發(fā)展政策。

　　由作為拆遷人的開發(fā)商去拆遷被拆遷人的房屋，由拆遷管理部門去裁決拆遷人與被拆遷人的爭(zhēng)議，被拆遷人還能企求公平正義嗎？”

　　——北京大學(xué)法學(xué)院教授　姜明安

　　“物權(quán)法所說的基于公共利益的拆遷就是征收行為。而在拆遷條例中，大量制度顯然不是根據(jù)征收制度來設(shè)計(jì)的。

　　我建議盡快修改，尤其是要根據(jù)物權(quán)法確立的基本原則，對(duì)拆遷條例作大幅度修改。一方面，凡是不符合物權(quán)法第42條的精神的規(guī)定，要予以廢除或修改。另外，要對(duì)物權(quán)法的原則性規(guī)定予以具體化，增強(qiáng)可操作性�！�

　　——中國人民大學(xué)教授　王利明